使用USDT向境外轉移資金 小心被定非法經營罪

近日成都公安的官方公衆號上發布了一篇《涉案金額138億元！ 成都公安偵破特大地下錢莊案》，再次引起人們對於虛擬貨幣被用於違法犯罪的關注、討論，也引發了各方對於虛擬貨幣的積極作用與負面影響孰大孰小的思考。

一、基本案情

2022年11月，成都公安在辦理一起妨害藥品管理案件中發現案中案，嫌疑人通過地下錢莊結算資金，涉嫌外匯類非法經營犯罪。警方對此成立“2.27洗錢案”專案組，2023年6月抓獲林某、翁某、陳某等25人。

根據公安的通報，林某等人自2021年1月以來通過做進出口業務爲依托，以USDT泰達幣爲媒介，爲境內客戶向國外轉移資金提供非法換匯、支付結算的服務，主要爲走私藥品化妝品、境外購置資產等提供非法买賣外匯業務，並通過資金結算配合其他公司從事騙取留抵退稅犯罪活動。

公安機關進一步說明：自2021年1月以來，林某等人利用USDT泰達幣爲媒介，逃避國家外匯監管，非法提供外匯結算渠道，其涉嫌的非法經營犯罪行爲上下遊衍生的關聯犯罪涉及金融詐騙、職務犯罪、妨害藥品管理、走私國家禁止進出口的貨物、妨害信用卡管理、騙取出口退稅等犯罪行爲，涉及範圍不可謂不大。2023年8月，專案組對涉及上述上下遊犯罪的所有嫌疑人抓獲，共計168人，涉案金額共計138億元。

二、我國的外匯管理制度

“地下錢莊案”案發的主要原因在於林某等人利用虛擬貨幣USDT爲他人提供了非法換匯、非法买賣外匯、非法提供外匯支付結算渠道等行爲。這也是我國境內當下虛擬貨幣投資不受法律保護、被嚴格控制、甚至被打擊的主要原因之一（另一個原因是虛擬貨幣交易被大量用於電信詐騙、洗錢、其他網絡黑灰產交易）。

我國實行嚴格的外匯管理制度，國務院頒布的《外匯管理條例》以及以其爲基礎、由央行發布的《個人外匯管理辦法》，外管局發布的《個人外匯管理辦法實施細則》等規定，要求對於境內居民個人的結匯和境內購匯實行年度總額管理，每人每年的額度爲等值5萬美元（也稱爲“便利化購匯結匯額度”）。

但是現實中一些人基於合法或非法的需求（比如想在境外購置不動產、未取得對外貿易經營權的個體戶做海外電商時的結匯需求等），往往會突破5萬美元的標准額度，當不能滿足前述《個人外匯管理辦法實施細則》提額要求時，當事人往往會尋求“民間解決渠道”，主要就是通過地下錢莊。一旦案發，輕則被行政處罰、重則涉嫌刑事犯罪。

三、使用USDT向境外轉移資金，爲什么構成非法經營罪？

幣圈的朋友使用虛擬貨幣的原因之一就是它脫離於中心化的監管機構（至少表面上是這樣，實質上泰達公司此時取代了金融監管機構，仍然是一個強中心化的機構），只需要連接互聯網，幾乎就可以在所有的虛擬貨幣政策友好型地區將虛擬貨幣兌換爲當地法幣，或者通過在境外進行場外交易再置換爲當地法幣，然後在進行投資、消費等。此時，就涉及到下面一個流程：

USDT實質上充當了人民幣置換外匯的工具，促成了當事人的非法买賣外匯業務和從事資金支付結算業務。

非法換匯屬於廣義的非法买賣外匯，但是現在的法學理論和司法實務中對於沒有“以營利爲目的”的非法換匯行爲（如換匯後自用的）一般不作爲犯罪處置，處以行政處罰足矣（詳見廣東省高院刑二庭課題組2016年的《關於審理地下錢莊類非法經營犯罪案件法律適用問題的調研報告》、2019年7月9日《檢察日報》發表的《“營利目的”是非法买賣外匯入罪的關鍵要素》）；以營利爲目的實施的倒买倒賣外匯、變相非法买賣外匯（以虛擬貨幣爲中介）等非法买賣外匯行爲根據現有司法解釋，是極易構成非法經營罪的。

對於成都這個案例中提到的“非法提供外匯結算渠道”，其實是司法解釋中的“非法從事資金支付結算業務”，支付結算業務屬於金融機構的“壟斷性”業務，必須要持有相應支付結算牌照才能從事該業務。司法解釋在列舉了3種確定類型的非法從事資金支付結算方式外，以兜底條款“其他非法從事資金支付結算業務的情形”作爲第4種情形。毫無疑問，支付虛擬貨幣從事支付結算業務如果構成非法經營罪，肯定是落入了第4種情形。

四、寫在最後

在以“9.24通知”爲代表的監管政策沒有被改變之前，任何涉及虛擬貨幣的投資都要慎之又慎。損失自擔，法律不予保護都不算什么；虛擬貨幣交易一旦牽涉到非法买賣外匯、非法支付結算等業務時基本離刑事犯罪就不遠了；此外，還有大量的網絡黑灰產（電詐、洗錢、賭博、傳銷等活動）也开始大量使用虛擬貨幣，使得司法機關對於虛擬貨幣的態度愈發懷疑甚至厭惡。“春江水暖鴨先知”web3律師算是最能感受監管者對於虛擬貨幣態度的群體之一了，雖然我國沒有禁止虛擬貨幣交易，甚至香港地區的web3氛圍有衝刺亞洲龍頭的可能，但對內地各位來說，目前仍處於虛擬貨幣的冬夜，至於天機的一點亮光，可能是晨曦的光芒，也可能是夕陽的余輝。